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浅析国际法的网络空间自卫权规制

时间:2019-08-21 来源:《学业》杂志 作者:admin 点击:

  摘要:当前,网络空间面临的安全形势不容乐观,如同实体空间一样,网络空间也可能成为战争爆发的场所与武装攻击针对的对象。有鉴于此,网络空间的自卫权作为防范网络威胁、回应网络攻击的一种手段得到了国际社会的广泛认同与实践,具有充分的法理依据。

  关键词:网络空间;自卫权;网络自主;网络攻击

  自卫权是得到《联合国宪章》以及国际习惯法承认的一项国家权利,根据《宪章》第五十一条的规定,当联合国的成员国遭受武装攻击时,在联合国采取必要措施来维护国际和平与安全之前,受害方可以单独或集体地行使自卫权。实际上,自卫权是使用武力的一种正当情形,是《宪章》第二条所规定的“不得使用武力或武力威胁”的例外。但上述规定在制定之初所面对的是实体领土所遭受的武装攻击,随着信息化进程的加快,实体领土之外的网络空间也开始逐渐成为了传统战场的延伸。

  一、网络攻击的定义及特征

  现今,对于发生在网络空间的双方或多方的军事行动,在不同的文件中有着不同的称谓,早期多称为“网络军事行动”和“网络侵略”,网络攻击这个提法虽然相对较新,但却得到了较为广泛的认同与使用。为了更好地将网络敌对军事行为与武力的使用进行联系,也避免先入为主的价值判断,本文倾向于使用“网络攻击”这一表述。对于何为“网络攻击”,较为权威的定义可以参考美国国防部的表述,在其看来:网络攻击是通过计算机网络所实施的破坏、恶化或者摧毁性质的行为,行为针对的是网络空间的信息以及网络本身。但在上述定义之外,结合目前为止的有限案例,对于网络攻击的特征,有如下两个方面需要加以注意与补充。首先,网络攻击行为本身未必具有敌意,或者说行为的发出者未必出于敌意。其次,不同类型的网络攻击会造成不同的破坏效果。部分网络攻击仅仅造成了网络本身的损坏,但也存在部分类型的网络攻击,其在破坏虚拟网络的同时还会造成实体的网络设施或关键性基础设施的破坏。

  二、网络空间自卫权行使的“必要性”与“比例性”规制

  网络空间自卫权虽然是针对网络武装攻击而展开的反制行为,但这并不代表自卫权也必须同样以网络攻击的形式加以回应,传统的武装攻击也可以被认可为是网络空间自卫权的一种行使形式。但无论是传统的武装攻击,亦或是新型的网络攻击,根据国际习惯法的规定,自卫权的行使必须受到来自国际习惯法的两方面约束,即需要满足“必要性”与“比例性”这两个标准。必要性,即要求武力自卫行为应作为最后的救济手段,在有其他选择的情况下,如外交途径,自卫权的行使将被认为是不必要的。然而,在面对网络武装攻击时,虚拟网络具备较快的修复能力,网络反制行为的目标既可以是网络空间的虚拟目标,亦可以是实体空间的设施。至于比例性标准,其关注的并不是自卫权“是否”行使的问题,而是自卫权行使“程度”与“范围”的问题,比例性标准并不侧重于原武装攻击行为与自卫行为之间的对称性,而是侧重于反制行为是否能够满足阻止原武装攻击的目标。考虑到不同主体在技术水平上的客观差距,并非所有的国家都能够以同等的代价来阻止网络武装攻击的发生,这意味着在面对相同类型的网络攻击时,技术落后的国家可能会寻求以更为极端且更不符合“比例”的方式来保障自身的国家安全,因此在网络空间中,传统的国际法标准并不具有同等的可诉性。

  三、网络空间的预先自卫权

  参考国际实践,我们可以发现,在实体领土之上,自卫权的行使并不一定都是针对正在发生或已经发生的武装攻击,对于尚未发生的武装攻击,也存在着预先行使自卫权的情形。那么,在虚拟的网络空间之中,一国针对尚未发生的网络武装攻击威胁,是否可以预先自卫呢?对于该问题,争议向来不断,尤其是预先自卫权本身的合法与否,也存在着较大的争议。当前国际的主流观点认为:对于预先自卫的宽泛解读会为很多并不合理的武装攻击提供司法的正当性,这毫无疑问是应当禁止的。虽然,当前国际社会整体上并不将预先自卫视为一项合法的权利,也很少有国家会确定地对遥远的或者非迫在眉睫的武装攻击行使预先自卫权,但网络攻击不同于传统武装攻击的破坏效果,预先自卫权似乎有了一个更为合理的环境。如上述所,考虑到在诸多类型的网络攻击中,攻击行为作出的同时便伴随着攻击后果的出现,因此在仅面对“公然的敌意意图”与“计划中”的网络攻击时,自卫权的提前行使也有着充分的理论依据与技术必要。

  四、网络空间的集体自卫权

  自卫权的行使并非全然是单一主体的行为,自卫权也可以由集体加以行使,《宪章》第五十一条对此给予了确认。集体自卫权的行使一般建立在双边或多边军事同盟条约的基础之上,最为典型的莫过于《北大西洋公约》第五条。不同于预先自卫权,集体自卫权是为《宪章》以及国际习惯法所承认的合法的自卫权行使方式。但对于网络空间自卫权的行使是否可以采取集体的方式,目前虽无明确肯定或否定的结论,但多个国家或国际组织都以确认传统国际法普遍适用与网络空间的方式,间接承认了网络空间集体自卫权的成立。虽然,网络空间直接适用传统国际法规制得到了相对广泛的认同,但对于部分传统规制的适用,即便有了理论的支持也需要对技术的可行性进行充分考虑。如在实体空间,依据国际习惯法的相关规定,集体自卫权的行使必须由受攻击国邀请,因此,毫无疑问,网络集体自卫权也必须遵守这个底线,非受害国无权代替受害国行使。不过,网络空间本身的隐蔽性特点,以及网络攻击可能造成的对第三方误伤,对于实际受害国的判断在实践中存在一定的困难,因此,上述法律规制的适用在技术上存在着一定的障碍。此外,对于军事互助条约的缔约国而言,集体自卫权是一种权利而非义务,不存在强制性,因而是否参与自卫行动很多时候实际上是基于各国的国家利益而言的,这一现象在面对网络攻击时尤为明显。相比之下,如果说网络预先自卫权是理论可行但实际不可行的话,那么网络集体自卫权便属于理论可行但实际难以执行。

  参考文献:

  [1] 张艳,两种安全准则视域下的网络安全防卫权,[J],南京政治学院学报,2016(1)

  [2] 吴佳芮,网络攻击中国家自卫权行使的法律思考,[J],济源职业技术学院学报,2018(1)

  [3] 刘畅、徐鹏,日本解禁集体自卫权的进程与违宪解读,[J],东北亚论坛,2017(6)

  [4] 邹鹏、何骏、邹红霞、刘韵洁,网络主权保障问题研究,[J],中国工程科学,2016(6)

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